¿Hasta qué punto es legal la publicidad con ‘influencers’?

Analizamos desde un punto de vista jurídico este fenómeno en auge: el de las marcas que apuestan por bloggers y youtubers de moda para promocionar sus productos. ¿Son sinceras sus recomendaciones?

 

Las firmas y anunciantes siempre se han valido de personas con cierta influencia mediática (actores, deportistas, cantantes, etc.) para anunciar sus productos.  La novedad es que ahora esos personajes con influencia pueden ser personas inicialmente anónimas que han decido crear y poner a disposición del público sus propios contenidos a través de plataformas web y redes sociales, creando un séquito de seguidores. La aparente neutralidad y espontaneidad de sus mensajes y contenidos otorgan a los influencers una credibilidad mayor frente a los usuarios.

Las firmas han aprovechado este filón, tratando de introducir sus productos en estos canales publicitarios privilegiados (por su impacto rápido y masivo, su público muy segmentado y la aparente neutralidad respecto del producto anunciado).

El riesgo que ello supone, desde la perspectiva publicitaria, es que no quede suficientemente claro si la referencia a las bondades del producto es libre y espontánea o se trata en realidad de contenido publicitario. Se plantean, en este sentido, diversas cuestiones jurídicas.

 

  1. PROBLEMÁTICA JURÍDICA. AGUNOS CASOS RESUELTOS EN EL ÁMBITO ANGLOSAJÓN

La principal problemática jurídica se plantea desde la perspectiva de la publicidad y es considerar si nos hallamos ante una suerte de publicidad subliminal, considerada desleal conforme a lo que prescribe nuestro Ordenamiento. Junto a lo anterior nos preguntamos si el uso de contenidos ajenos de forma no autorizada (p.e. derechos de imagen o contenidos protegidos por un derecho de propiedad intelectual) implica la infracción de alguno de estos derechos.

Veamos las dos cuestiones por separado.

1.1. Resolución de ASA (Advertising Standars Authority) tomada de acuerdo con el «UK CAP Code»

Respecto de la primera cuestión, por traer a nuestro Ordenamiento la opinión existente en otras jurisdicciones, hemos de referirnos a una resolución de 21012 de la Advertising Standards Authority (por su acrónimo «ASA», organismo británico equivalente británico a nuestra AUTOCONTROL) que se centra en el asunto del que estamos tratando.

Resuelve los conflictos que se le plantean de acuerdo con Códigos publicitarios llamados «CAP Code».

Resolvía un conflicto en el que se acusaba a NIKE de hacer «publicidad encubierta» (publicidad que no es identificada como tal de cara al consumidor) al haber pactado con dos famosos futbolistas (Wayne Rooney y Jack Wilshere), que determinados comentarios suyos en Twitter enlazaran a páginas web de NIKE. Debajo se incluyen los tuits tal cual se difundieron en su momento:

 

tuit-1

 

tuit-2

 

Los tuits se hicieron a petición de la conocida marca deportiva. La cuestión controvertida era si esos tuits, que indudablemente eran una forma original de campaña publicitaria, eran conformes a la normativa sobre publicidad entonces vigente.

En aquella ocasión, la ASA prohibió a NIKE la realización de esta campaña sobre la base de que los tuits no indicaban claramente que el usuario / consumidor estaba ante una comunicación (encubierta) comercial de NIKE. En efecto, entendió el organismo británico que aquellos no eran una «comunicación publicitaria identificable», ordenando la retirada.

No obstante, téngase en cuenta que el organismo en cuestión no se mostraba enteramente contrario al uso en sí de la fórmula tuit, sino más bien la concreta manera en que se hizo, esto es, sin expresar claramente que se trataba de una comunicación comercial. En este sentido, propuso añadir el hashtag «AD» (acrónimo de «Advertising» o «publicidad») a la publicación, a fin de dejar más claro a los destinatarios de la misma que se trataba de una comunicación comercial.

La conclusión que extraemos de este ejemplo es que no se prohíbe en sí mismo que los personajes famosos hagan publicidad de determinados productos en sus canales o redes sociales. Lo que se trata de evitar es que el usuario pueda creer que está ante una recomendación «libre» y personal del citado personaje, cuando en realidad está ante una comunicación comercial, pactada con el anunciante.

1.2. Modificaciones de la normativa sobre publicidad realizada a través de testimonios y recomendaciones de la Federal Trade Comission de EE.UU.

Hemos de partir de la normativa específica aplicable que se encuentra en las Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising, las cuales se pueden encontrar aquí(en adelante, «la Guía»).

La Guía se refiere al uso de recomendaciones y testimonios de particulares sobre productos o servicios destinados o que pueden ser un uso comercial o publicitario. Se trata de una normativa de cumplimiento voluntario, si bien las prácticas contrarias o no «consistentes» con la Guía podrán ser perseguidas.

La Guía se refiere a cualquier comunicación publicitaria difundida públicamente por la que el público pueda creer que refleja opiniones, creencias o experiencias sobre un producto o servicio. Por ejemplo, un extracto de una crítica sobre una determinada obra cinematográfica.

Según la Guía, la recomendación o aprobación del producto o servicio debe reflejar opiniones honestas, o creencias personales de quien recomiende. La opinión no tiene por qué reflejar las palabras exactas del anunciante, pero no se puede descontextualizar o no relacionarlo con la experiencia concreta de quien aprueba en relación con ese producto o servicio.

Los anunciantes quedan sujetos a responsabilidad en caso de testimonio falso.

Igualmente, si quien aprueba o recomienda un producto se considera a sí mismo como un experto en la materia o sector de referencia, debe estar en posesión del título o cualificación que le permite aseverar en el modo indicado.

En conclusión, esta regulación no prohíbe expresamente la realización de la actividad de «recomendación», pero sí establece las bases con arreglo a las cuales debe hacerse dicha actividad, dejando claro que o bien se trata de experiencias personales de quien recomienda, o bien sí hay un vínculo entre el anunciante y dicha persona. Se entiende que así es suficiente para que el usuario juzgue por sí mismo el grado de libertad que el influencer ha tenido al promocionarlo.

  1. REGULACIÓN EN ESPAÑA

En nuestro país, no existe una regulación específica de este fenómeno, pero eso no quiere decir que no haya normativa que afecte al tipo de actividad al que nos estamos refiriendo. En este sentido, citamos las siguientes normas:

  • Ley General de Publicidad (Ley 34/1988).
  • Código de Conducta Publicitaria que publica AUTOCONTROL.
  • Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen (Ley Orgánica 1/1982).
  • Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996).
  • Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (Ley 34/2002). Arts. 19 y ss. aplicables a los proveedores de contenidos.

Sobre los aspectos jurídicos de publicidad, podría sostenerse que el hecho de dirigir mensajes aprobatorios o recomendaciones sobre concretas marcas o productos es un supuesto de publicidad desleal o subliminal, las cuales están prohibidas (cfr. Art. 3.c) y d) LGPub).

Ha de partirse del art. 20 de la Ley de Competencia Desleal, según el cual

«En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios».

Así, no sería difícilmente argumentable que, en ausencia de una indicación clara e inequívoca del carácter publicitario de la recomendación o aprobación por parte del influencer, se pudiera entender que es un acto de publicidad encubierta o desleal en la medida en que suscita el riesgo de asociación con la marca y puede afectar al comportamiento económico de un consumidor.

A su vez, desde otra perspectiva, podríamos pensar en qué medida una recomendación concreta sobre un producto o servicio puede llegar a lesionar un derecho de imagen ajeno, o invadir el honor empresarial de un tercero.

No es descartable. Desde luego, nuestro Tribunal Constitucional ha aceptado que una empresa o persona jurídica ostenta una «fama» comercial cuyo ámbito puede identificarse con su «honor» empresarial, pudiendo ser protegido en el marco de la LO 1/1982. Pensemos en un comentario negativo de un/a influencer.

Asimismo, un comentario retuiteado incluyendo una imagen personal de una persona física podría lesionar sus derechos de imagen, salvo que concurriese algún tipo de límite de los previstos expresamente en la LO 1/1982 (p.e. imacgen captada en lugar público o que sea accesoria respecto del conjunto de la fotografía reproducida).

Y lo mismo cabe decir de un texto o fotografía protegidos por un derecho de propiedad intelectual. El hecho de difundirlos podría calificarse de acto de puesta a disposición, es decir, dentro de la categoría de acto de comunicación pública (cfr. Art. 20.1.i) de la LPI). De igual modo a lo que acontece en el caso de los derechos de imagen, también la Ley de Propiedad Intelectual prevé concretos límites o excepciones a los derechos exclusivos derivados de esa especial disciplina. A priori nos parece complicado encontrar uno que se adecúe a la práctica de los influencers, ya que no pueden ser calificados de «medios de comunicación social» en el sentido señalado en el art. 33.1 de la LPI[1]

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[1] Dicho precepto señala lo siguiente: «1. Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa».

 

Por José Carlos Erdozain, director de la Asesoría Jurídica de PONS IP

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