A inicios de la década de los 80, en medio de la guerra fría, surgió el internet, un invento que generó un gran impacto en el contexto de la época y que consternó al mundo entero. Hoy, casi 4 décadas después, internet no es más que parte del día a día y ha pasado a ser una herramienta cotidiana para la mayoría de la población. Cuando aún se estaba terminando de trabajar en las diferentes soluciones a problemas o discusiones que generaba, surge un nuevo concepto aún más abstracto llamado “inteligencia artificial”.

Para 1886, momento en que se elaboró uno de los primeros tratados relacionados con propiedad intelectual, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, las disposiciones normativas, respondían a su realidad o contexto, la “inteligencia artificial” no era más que ciencia ficción. Poco a poco se fueron desarrollando nuevos tratados o convenios que intentaban responder a cada una de las necesidades o problemáticas del momento.

La inteligencia artificial y en general la llamada cuarta revolución industrial, ha generado una serie de desafíos para el derecho y para muchas otras áreas de estudio. Como era de esperarse, las normas existentes no resuelven de manera expresa las problemáticas que esta tecnología genera y entonces se debe recurrir a criterios de interpretación que desde luego no darán una respuesta única o unánime. Dentro de las discusiones, se ha destacado la concepción o protección de las obras que son “creadas” por inteligencia artificial.

Hoy en día, la inteligencia artificial ha empezado a jugar un rol importante en el diario vivir, ya no resulta ser una palabra o termino tan desconocido como lo era hace unos años. Evidentemente el mercado también responde a esas situaciones y es por eso por lo que grandes multinacionales se han puesto en la tarea de desarrollar e investigar soluciones que puedan satisfacerse con inteligencia artificial.

Según el Reporte de 2023 de Índices de Inteligencia Artificial elaborado por la Universidad de Stanford[1], aunque en el 2021 hubo una disminución en las inversiones en inteligencia artificial, que pudo deberse a muchos factores externos, se estima que, durante el 2022 las inversiones en actividades relacionadas a inteligencia artificial ascendieron a 189.59 billones de dólares, además, calculan que durante el 2022 la inversión fue 13 veces la del 2013.

Ahora, el concepto de inteligencia artificial no es unánime ni tiene una definición aceptada por toda la comunidad científica. La Organización Mundial de Propiedad Intelectual la ha definido como una “disciplina de la informática que tiene por objetivo elaborar máquinas y sistemas que puedan desempeñar tareas que requieren una inteligencia humana”. Sin perjuicio de lo anterior, al ser la inteligencia artificial una disciplina o campo de estudio, cuando se hace referencia a la ejecución de tareas se prefiere el término “algoritmo”. El algoritmo es un “Conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”[2], en otras palabras, es el encargado de elaborar una obra o trabajo a partir de unas instrucciones que le son dadas.

La inteligencia artificial puede ser empleada en prácticamente todas las industrias, desde el área financiera, en la toma de ciertas decisiones, hasta la medicina o la tecnología como tal. Uno de los objetivos de la inteligencia artificial es evitar que el proceso de toma de decisión o de ejecución de ciertas tareas se vea afectada por las subjetividades a las que el ser humano es proclive. La idea es que el seguimiento de instrucciones sea más objetivo o mecánico. Es en este punto donde se encuentra una de las primeras discusiones de las obras creadas por inteligencia artificial, pues algunos consideran que el proceso de elaboración de la obra que realiza el algoritmo de manera automática o instantánea, es decir, que la ejecución ocurre de inmediato con las instrucciones específicamente indicadas, se descarta el proceso “creativo”.

Adicional a lo anterior, la doctrina ha llegado a considerar que el ser humano, o persona física es el único que tiene la potencialidad de ser autor, pues es el único con emociones, sensaciones y sentimientos que permiten el desprendimiento de su personalidad en la obra. Esta ha sido particularmente la postura de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia, quien en repetidas ocasiones ha indicado que el “sello o marca personal que el autor imprime en su creación”[3] hace parte del presupuesto de originalidad y esto es capacidad únicamente del ser humano.

Ahora, también hay opiniones encontradas, pues la ley, respecto al requisito de originalidad, no hace referencia al tiempo o proceso que lleve la creación de la obra. Se estaría imponiendo un requisito adicional para hacerla susceptible de protección.

El problema se reduce entonces a definir si el presupuesto de que el autor sea una persona natural es indispensable o no para otorgarle protección a la obra. El artículo 3 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina define al autor como “persona física que realiza la creación intelectual” y es a partir de este punto que algún sector de la doctrina considera que al menos para los países miembros de la Comunidad Andina sí existe este requisito. Incluso, argumentan que ni siquiera es necesario que ello este consagrado, pues basta con el análisis de originalidad subjetiva, al cual nos referimos antes, para llegar a dicha conclusión.

En su parecer, la originalidad subjetiva solo podrá predicarse de la relación o vinculo que existe entre la obra y el esfuerzo o impresión personal que le pone el autor y bajo este entendido solo una persona natural estaría en la capacidad de hacerlo. Pues como se mencionó antes, un algoritmo no tiene sentimientos, emociones, pasiones que permitan plasmar su sello personal en una obra. En ultimas, el planteamiento jurídico no es si la obra que se disfruta por quienes la observan es original de una persona natural o si es producto de las órdenes y el accionar aun enigmático de una máquina, sino definir si sobre la creación hay protección de derechos de autor y a quién otorgar ese derecho.   Por cuestiones de seguridad jurídica y teniendo en cuenta que al derecho de autor no le interesa la finalidad de la obra, pareciera sano conservar esta posición con respecto al autor, hasta tanto la ley no diga expresamente otra cosa o la propia ciencia lo demuestre.

Adicional a la discusión anterior, está el interrogante del rol que juega el algoritmo en el proceso de elaboración de la obra o resultado. Si en principio el algoritmo, se encarga de ejecutar una serie de instrucciones, podríamos pensar que es simplemente una herramienta o instrumento empleado por la persona natural, y no habría razón para poner en duda quien es el autor y entonces seria innecesario analizar el resto de los aspectos. Lo cierto es que cada vez avanzan más investigaciones sobre inteligencia artificial y es por eso por lo que puede que este presupuesto tenga excepciones, es decir, que en algunos casos es posible que el algoritmo tenga un papel más activo en el proceso de elaboración y es entonces donde surgirán varios interrogantes.

Este primer paso no es sencillo, definir la línea en la cual el algoritmo es una herramienta o no, se puede tornar gris en muchos casos. La primera pregunta que deberá plantearse es si el algoritmo hubiera podido llegar a ese resultado solo o por el contrario si el aporte del ser humano resultó fundamental o indispensable para obtener el resultado. Para después analizar cual fue exactamente el aporte del ser humano, si se redujo a emplear un “click” o por el contrario realizó un proceso creativo.

Aunque aún no se ha definido en estos casos quién es el autor, es importante plantearnos el interrogante de que en el evento de que el algoritmo no pueda ser considerado autor, ¿cuál sería el aporte indispensable dentro del proceso de creación, el de la persona que desarrollo el algoritmo, o el de la persona que lo entrenó, o quien realizó la acción final para obtener el resultado? ¿Quién de todos o más bien todos ellos serian considerados autores? Poniéndolo en un caso práctico, las herramientas para edición de documentos en computador son empleadas por la gran mayoría de personas para la elaboración de diferentes textos, pero no por ello el desarrollador del software es el titular de los derechos patrimoniales de autor de todas las obras, pues en este caso es evidente que el software es un simple instrumento o herramienta. Pero los casos de inteligencia artificial no son tan absolutos como este y entonces el análisis deberá continuar con las discusiones que ya se plantearon y que se plantearán a continuación.

Por otro lado, se ha discutido si esa primera fase de los algoritmos de inteligencia artificial en la cual se deposita o se alimenta de una serie de obras que están protegidas por derechos de autor, constituye una violación a derechos de autor. El Convenio de Berna, la Decisión 351 de la Comunidad Andina y la Ley 23 de 1982 consagran los derechos a la reproducción y transformación. En ese sentido, los autores argumentan que al entrenar los algoritmos de inteligencia artificial se reproducen sus obras y en el momento de obtener el resultado se someten a un proceso de transformación, todo lo anterior, sin autorización previa y expresa como lo exige la norma.

Las diferentes empresas que han desarrollado algoritmos de inteligencia artificial y que han sido demandadas en varias jurisdicciones, dicen usar bancos de obras con los que gestionan previamente una autorización. Frente a esto, surge una nueva alerta en torno a cómo debe ser esa autorización.  Recordemos que la Comunidad Andina, el artículo 31 de la Decisión 351  prevé que  “Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo”; lo anterior lleva a  pensar que se requiere que en la autorización o licencia se indiqué de manera expresa el uso de obras artísticas o literarias de terceros con destino a generar nuevas obras mediante inteligencia artificial. La discusión acerca de la necesidad de que las autorizaciones sean expresas no tendría por qué excluir a esta forma de utilización de las obras.

Por el contrario, y como es recomendable, las empresas que empleen cualquier obra, independientemente de su cantidad, para elaborar otras con inteligencia artificial, deberían adquirir licencias que expresamente se refieran a este uso. Es un mundo aún enigmático y en esa medida es probable para el momento en que se otorgaron las autorizaciones existentes, el uso para nuevas obras mediante inteligencia artificial no existía. Entonces sería aún más complicado argumentar que la autorización cumplía con todos los requisitos. No es menos cierto, que este tema también ha sido objeto de discusión principalmente en la doctrina, por lo que tampoco se trata de un asunto cerrado. Simplemente es la recomendación ante la aún incertidumbre o la falta de un criterio unánime.

Ahora, en gracia de discusión que no se contara con la autorización, las empresas desarrolladoras de algoritmos de inteligencia artificial se han defendido argumentando que su actuar esta cobijado por el principio de uso justo o legítimo, toda vez que las obras se emplean con fines de análisis, aprendizaje y enseñanza. El uso justo es una figura jurídica que busca generar un equilibrio entre los derechos o prerrogativas del titular de los derechos patrimoniales de autor (la procesión) y el desarrollo del conocimiento (el acceso).

En este sentido, se ha alcanzado a plantear que ese uso de obras en el entrenamiento del algoritmo no es muy distante de lo que ocurre cuando un ser humano estudia o analiza una serie de obras para luego elaborar una propia. En otras palabras, que hay varias similitudes entre el proceso de entrenamiento de un algoritmo y el proceso mediante el cual el ser humano adquiere un conocimiento necesario para la creación de una obra. Tratándose de la consulta de información o de otras obras que puede realizar un ser humano, nunca se ha planteado la posibilidad de considerarlo como una infracción a derechos de autor.

En línea con lo anterior, también se ha cuestionado la originalidad objetiva de las obras realizadas por inteligencia artificial, pues al ser desarrollada a partir de una serie de obras con las cuales se entrena al algoritmo, el resultado puede no ser original y por el contrario ser una copia de otra o una “mutación” de dos o más. Aun cuando se pueda admitir que existe una suerte de similitud entre el proceso de aprendizaje de un algoritmo y un ser humano, lo cierto es que lo que ocurre en la mente del ser humano no es desde luego igual a lo que ocurre con el algoritmo. El ser humano no realiza un proceso automático, mecánico, previamente diseñado, guiado por unos pasos prácticamente exactos, sino que necesariamente se va a ver obligado a imponer un sello propio en su obra. Mientras que la inteligencia artificial si puede ser propicia a que en su resultado termine emulando una o más obras originales y en ese sentido carecería de uno de los presupuestos esenciales para obtener protección por el derecho de autor.

En conclusión, el presupuesto de originalidad objetiva merecerá ser analizado en cada caso con sus propias particularidades. El que el resultado sea similar o no a una o más obras con las que fue entrenado el algoritmo, depende de muchos factores. Entonces seria excesivo aplicar la regla de manera absoluta a todas las obras elaboradas por inteligencia artificial, sin hacer un análisis propio o concreto. Desde luego que, si el resultado es muy parecido, la respuesta del derecho de autor deberá ser la de no conceder protección por carecer de originalidad objetiva, pero nuevamente no puede ser una regla absoluta.

Otro ingrediente importante en este análisis es buscar la finalidad de las normas sobre propiedad intelectual, que no es otra cosa que promover la ciencia, la innovación, y el arte. Por lo que tomar la postura absolutamente cerrada a darle protección a las obras que son creadas por inteligencia artificial iría en contravía no solo de una realidad, sino de lo que para muchos es el propósito de estas normas. Ahora, hay quienes consideran que permitir o avalar el uso de obras para el entrenamiento de algoritmos también puede generar un desincentivo para ese sector que es titular de derechos sobre las obras creadas por seres humanos. Frente a esto se deberá buscar un equilibro de tal forma que se permita la innovación y la creatividad sin que ello implique desconocer derechos de otros.

En conclusión, a falta de legislación específica estos planteamientos siempre generaran discusiones, dependerán de la posición desde la cual se vea la problemática y las particularidades de cada caso concreto. Interpretar las normas como tradicionalmente se ha hecho para los casos previos a esta cuarta revolución industrial, va a llevar siempre a la misma respuesta. Por lo que habrá que analizar si se deben revaluar o no algunos criterios, interpretaciones o normas, sin que se permita una sistemática violación de derechos de autor. Desde luego el avance de estas tecnologías no se quedará en lo que conocemos hasta hoy, sino que en unos años serán nuevos desarrollos que nos lleven a discutir nuevos temas y que también le exigirán una respuesta al derecho.  Por lo pronto la finalidad que se buscó en las leyes que protegen hoy el derecho de autor nos conducirá a las interpretaciones más acertadas y será la jurisprudencia quien también nos oriente hasta que podamos contar con un orden jurídico internacional que oriente y posiblemente dirima las controversias que puedan ir surgiendo. El problema es que esto requiere una rápida solución porque la evolución tecnológica crece aceleradamente.  

Andrea Díaz Muñoz
Abogada PONS IP Colombia

[1] https://aiindex.stanford.edu/wp-content/uploads/2023/04/HAI_AI-Index-Report-2023_CHAPTER_4.pdf

[2] Real Academia de la Lengua Española (https://dle.rae.es/algoritmo)

[3] Respuesta de la Dirección Nacional de Derecho de Autor al RAD. No.: 2-2023-77831 del 7 de septiembre de 2023.