Colombia hace parte de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), junto con Perú, Ecuador y Bolivia. La CAN surge como un proceso integracionista subregional, en mayo de 1969. Hizo parte Venezuela que se retiró en el 2006 y Chile que firmó el pacto, pero también se retiró tempranamente. Su objetivo fue promover el desarrollo equilibrado y común de los países miembros con la armonización del tratamiento de la inversión extranjera y supresión de las barreras de comercio, pero lo destacable es que con la Decisión 486 del 14 de septiembre de 2000, Régimen de Propiedad Industrial, desde el 1 de diciembre de 2000, cuando entró a regir, incorporó en la subregión las exigencias de los Acuerdos Sobre Los Aspectos de los Derechos De Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio TRIPS que surgieron como anexo al convenio de la Organización Mundial del Comercio (OMC) firmado en 1994.

Es decir, que la CAN implementó en tiempo tales exigencias, y es así como reconoce al Convenio de París que es un marco normativo muy importante para los países miembros. Entre muchos otros aspectos se aceptan los estándares de protección como son, los plazos para la reivindicación de prioridad en solicitudes de marcas y patentes, y la protección a la marca notoria. En ese sentido se define a la marca notoria y con buen criterio se habla de notoriedad en el sector pertinente. También las medidas anticompetitivas señalando que los países miembros no deberán registrar los contratos de licencia o transferencia de registros de marca que no se ajusten a las disposiciones del régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías que no se ajusten a las disposiciones comunitarias y nacionales sobre prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia. (Art 163).

Por otro lado, define de manera específica el alcance de los derechos conferidos por la propiedad industrial y la exclusividad que nace de estos, así como las acciones judiciales para la observancia de los derechos de propiedad industrial. En materia de patentes, por ejemplo, señala como patentables las invenciones en todos los campos de la tecnología, y eso ha permitido patentes de biotecnología, de las cuales se han concedido a la fecha en Colombia 3.251 y patentes sobre invenciones que sean implementadas mediante software o por computador. En este último tenemos que reconocer en Colombia que la Superintendencia de Industria y Comercio adaptándose a las nuevas circunstancias de la revolución industrial y teniendo en cuenta que en nuestro país no son patentables los programas de ordenador, asume en los últimos años una posición más flexible para interpretar el verdadero alcance de las solicitudes y conceder patentes a este tipo de invenciones. Hoy en día hay en Colombia concedidas 677 innovaciones implementadas por computador.

La Decisión 486 en su artículo tercero sí señala un lineamiento para que los países de la CAN aseguren que los derechos de propiedad industrial se concederán salvaguardando y respetando el patrimonio biológico y genético. Obviamente con algunas exclusiones que nacen de políticas públicas para facilitar el acceso a la salud pública o para preservar el patrimonio biológico.

Igualmente vale la pena resaltar que esta Decisión 486 estableció de manera expresa que los países miembros podían firmar acuerdos de cooperación en materia de propiedad industrial y eso seguramente facilitó en su momento, que Colombia adhiriera al Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), un mecanismo que no fue acogido de manera significativa por todos los países LATAM, Colombia sí, prontamente.

Esta decisión podemos decir que también resultó ser visionaria pues abrió el camino a la protección de marcas de diferentes tipos, siempre que tengan la posibilidad de tener algún tipo de representación gráfica. Y es así como se ha abierto la posibilidad del registro marcas no tradicionales como son las marcas animadas, las gestuales, de color, de olor, los hologramas, de sonido y las marcas táctiles con lo cual la legislación permite proteger marcas que han surgido de los avances tecnológicos y que son compatibles con los nuevos rumbos del comercio on line.

Pero no sería justo hacer un recuento de aspectos sobresalientes de la Decisión 486, sin referirnos de manera especial a uno de los órganos institucionales de la CAN, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina TJCA, que es el órgano máximo de solución de controversias pues su orientación ha sido importante para los países miembros. Desde 1984 y hasta julio del 2020 este tribunal ha emitido 5.678 interpretaciones prejudiciales. Esto significa que existe un valioso soporte jurisprudencial que sirve de guía para que la norma andina se cumpla de manera uniforme en los países miembros de la CAN evitando con ello decisiones contradictorias que generen incertidumbre para los solicitantes de derechos de propiedad industrial, tanto nacionales como extranjeros.

La forma más común de su acción estaba dada por las interpretaciones prejudiciales dentro de los juicios contenciosos que controlan la legalidad de las decisiones tomadas por las oficinas de marcas y patentes de los países de la CAN. Sin embargo, después de tantos años se hizo necesaria una reforma a dicho tribunal. Podríamos decir que la crisis económica que afecta gravemente hoy en día a esta corte internacional fue lo que impulso la necesidad de una reforma que por supuesto le va a favorecer los ingresos al organismo, pero más allá de ello esta reforma es importante porque tendrá efectos positivos, principalmente en la agilidad de los tiempos que llevan hoy en día los procesos judiciales de única y última instancia en temas de propiedad industrial, como son las sentencias que en Colombia debe tomar el Consejo de Estado que es la alta corte que resuelve los procesos judiciales originados en las decisiones administrativas de la Superintendencia de industria y Comercio de Colombia. Antes de que el Consejo de Estado dicte sentencia definitiva, es necesario que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) haya emitido su concepto obligatorio sobre la interpretación de la norma andina en cada caso. Al eliminar las interpretaciones prejudiciales sobre asuntos en los cuales el organismo ya se haya pronunciado, se reducir el tiempo de emisión de estas sentencias.

Por otro lado, no contamos en nuestra región Andina con un foro para someter las controversias de la norma andina por arbitraje y es preciso crear un sistema de solución de controversias de la CAN, además de constituir un foro alternativo para el arbitraje de los inversionistas en los países miembros de la CAN. Bien vale la pena esta reforma pues el TJCA se ha considerado como la tercera corte más activa del mundo. Y en interpretación de las normas de integración se han dictado sentencias que han generado un paradigma como lo es la sentencia 242 IP del 2015 solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) [1]. En este caso se observa por primera vez que la SIC, solicitó la interpretación de una norma andina antes de decidir sobre la concesión de un registro de marca. Este lineamiento de Tribunal ha legitimado a las oficinas de marcas y patentes de los países de la CAN a acudir a esta alternativa de interpretación. Ocurrió en Bolivia donde el SENAPI ha tenido la oportunidad de realizar varias consultas en materia de medidas en frontera, principalmente. En el caso de Perú, el INDECOPI pudo resolver temas de competencia para conocer en primera y en segunda instancia.

En el caso colombiano, la interpretación que dio origen a esta sentencia paradigmática tuvo que ver con la interpretación del artículo 134 de la Decisión 486 sobre el tipo de marcas que pueden ser registradas. La sentencia genera interés porque reconoce la legitimidad de la autoridad administrativa Superintendencia Industria y Comercio para solicitar una interpretación de la norma andina dentro del trámite administrativo y a la vez señala los lineamientos para aceptar las marcas táctiles a registro. En su interpretación El TJCA señala que la marca táctil debe ser descrita de una manera clara y precisa incluyendo el dibujo o la fotografía del signo y que se debe presentar una muestra física de la marca. Recordó a los países miembros que deben contar con los mecanismos tecnológicos que faciliten el acceso virtual a los dibujos o fotografías de manera que se puedan magnificar las imágenes y de esta manera identificar las texturas en tercera dimensión facilitando la debida identificación de la marca táctil. Agrego el tribunal que también es importante que la textura del signo no cumpla con una función técnica es decir que no sea parte natural del producto o de su esencia.

Lo anterior dio origen para que se expidiera un reglamento sobre los aspectos de propiedad industrial que recoge todo el acervo jurisprudencial del TJCA.

También citamos otra sentencia, la 484-IP-2018[2] que establece una doble barrera para el control de las conductas anticompetitivas y evitar espacios de impunidad. El mercado comunitario permite la comercialización de productos y mercancías sin el pago de aranceles, pero se hace necesario vigilar que no haya conductas anticompetitivas. La Decisión 608 de la CAN que tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, señala dos controles complementarios. Uno que lo ejerce la Secretaría General de la CAN para las investigaciones de las conductas y prácticas anticompetitivas transfronterizas, y el otro control que es el de las autoridades nacionales de defensa de la competencia.

El artículo quinto de la Decisión 608 de la CAN delimita el régimen de competencias de las autoridades nacionales señalando que en cada país se investigarán y controlarán las conductas anticompetitivas de alcance en ese país. Cuando se trata de una operación que nace en un país pero que tiene efecto en otro, la competencia la tiene la Secretaría General de la CAN. En algunas oportunidades presuntos infractores buscaban un efecto fronterizo mediante la anulación de los procesos de investigación nacional y el caso quedaba en la impunidad. El beneficio de esta sentencia es que establece una doble barrera para el control de las conductas anticompetitivas señalando que las competencias no son excluyentes, sino que se complementan. De esa manera las autoridades nacionales investigan la conducta que involucra a agentes de varios países, pero su investigación solo puede circunscribirse a los agentes y a los efectos de su país.

Ya para finalizar debe reconocerse que una norma comunitaria de 20 años de existencia, frente a la evolución exponencial de la tecnología y de las nuevas formas de hacer negocios, y de tantos tratados multilaterales suscritos por los países miembros de la CAN, entre otros aspectos, requiere una actualización consecuente con las nuevas realidades. Entre tanto esta Decisión 486 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la CAN han cumplido para satisfacer los requerimientos de protección y defensa de la propiedad industrial de nacionales y de inversionistas extranjeros con estándares internacionales.