Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 3ª) de 29 de noviembre de 2017 (Asunto C-265/16; VCAST – RTI)

¿Puede una emisión televisiva ser captada y puesta a disposición del público por alguien que no cuenta con sus derechos? ¿Puede ésta, además, ser copiada y almacenada en «la nube» por un usuario que se vale para ello de los servicios de un tercero (Google Drive, DropBox, iCloud…) al amparo del límite de «copia privada»? Estas son algunas de las preguntas que resuelve esta reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE. Su transcendencia es enorme ya que, por vez primera, se plantea una cuestión prejudicial al TJUE donde se suscita el tema del encaje o no en el concepto de copia privada de las reproducciones realizadas en la nube.

La actividad de VCAST y la polémica con RTI Mediaset Italia

Los servicios de la plataforma VCAST consisten en la puesta a disposición de sus clientes de un sistema de grabación de emisiones televisivas, que son captadas por sus propias antenas sin contar con el consentimiento de los titulares de los derechos. Además, VCAST presta sus servicios a través de una web, por lo que no cuenta con restricciones territoriales. Una vez el usuario escoge los contenidos, activa la grabación en el espacio de almacenamiento en la nube de su elección. Por lo tanto, no queda registrada en servidores de VCAST, sino en los proporcionados por proveedores independientes (por ejemplo, Google Drive).

Dentro de las emisiones que configuraban el material de VCAST se encontraban las de RTI Mediaset Italia (RTI), entidad que hizo saber a VCAST su oposición a este tipo de utilización de sus emisiones.

Ante la incertidumbre que se planteaba sobre la legalidad de su actividad, VCAST interpuso frente a RTI, ante la sala especializada en Derecho empresarial del Tribunale di Torino, una acción dirigida a obtener una sentencia que declarara que su actividad era lícita. Su principal argumento fue que su actuación estaba comprendida en el límite de copia privada previsto en el artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29[1], convenientemente transpuesto en la normativa nacional italiana. RTI contestó a la demanda negando la legalidad de la actividad de VCAST y formulando reconvención en la que se solicitaban medidas de cesación y una indemnización por los daños y perjuicios.

Al considerar que la solución del litigio exigía la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunale planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE en la que le preguntaba, en esencia, si una normativa nacional que impida a las empresa ofrecer a particulares servicios de videograbación remota en “la nube” de obras protegidas, mediante una intervención activa por su parte en la grabación, sin el consentimiento del titular de los derechos, amparándose en el límite de copia privada, es compatible con el Derecho de la Unión.

Las conclusiones del Abogado General

El Abogado General, Sr. Szpunar, en sus conclusiones, comienza avalando la argumentación de VCAST basada en la aplicación del límite de copia privada, a lo que dedica un amplio análisis. Sin embargo, finalmente establece que la argumentación de VCAST decae al no cumplirse el requisito del acceso lícito por el usuario a la obra objeto de la reproducción.

Como es sabido, para acogerse a la excepción de copia privada, el acceso a la obra no puede producirse a través de un acto de explotación realizado sin el consentimiento de los titulares de los derechos. Ello determina para Szpunar que «aunque el acto de reproducción en sí puede acogerse, en principio, a la excepción de copia privada, no ocurre lo mismo con el acto previo de puesta a disposición de la emisión que constituye la fuente de esta reproducción».

El Abogado general ofrece argumentos adicionales para rechazar la aplicación a este supuesto del límite de copia privada:

(i) La extensión geográfica del servicio. Éste no queda circunscrito a las personas que tienen realmente acceso a las emisiones de la televisión terrestre italiana, sino que cualquier usuario, desde cualquier parte del mundo, puede acceder.

(ii) La protección de los organismos de radiodifusión frente a la violación de sus derechos de autor. Los usuarios de VCAST constituyen un público nuevo que los titulares de los derechos de autor no tuvieron en cuenta a efectos de la autorización de dichas emisiones.

(iii) La inobservancia de la «regla de los tres pasos» del art. 5.5 de la Directiva 2001/29. A juicio del Abogado General, la aplicación de la excepción contemplada en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 a servicios como el ofrecido por VCAST tampoco superaría los requisitos que establece dicho artículo.

En definitiva, el Abogado General propuso al Tribunal de Justicia que resolviera la cuestión prejudicial confirmando que una actividad como la de VCAST no puede ampararse en el límite de copia privada del artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29, dado que VCAST realiza una puesta a disposición inconsentida de los contenidos de RTI y, por tanto, la reproducción de dichos contenidos por los usuarios no se realizaba de una fuente lícita.

Siguiendo esta línea, la cuestión prejudicial debería responderse, a juicio de Szpunar, de la manera siguiente:

«El art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 (…) SE OPONE a una normativa nacional que permite la prestación, sin autorización de los titulares de los derechos de autor, de un servicio de grabación en línea de emisiones de televisión libremente accesibles por vía terrestre en el territorio de este Estado miembro, cuando es el proveedor de dicho servicio, y no el usuario, quien capta la señal de radiodifusión terrestre a partir de la cual se efectúa la grabación[2]»

La decisión del TSJUE

El Tribunal de Justicia, en una sentencia breve y sintética, recoge, en esencia, las recomendaciones del Abogado General, concluyendo que VCAST realiza una comunicación pública no autorizada de las emisiones radiodifundidas que en ningún caso puede quedar comprendida en el límite de copia privada (no se trata de una reproducción), y ello teniendo en cuenta que:

(i) El conjunto de personas al que se dirige VCAST constituye un público, en el sentido de jurisprudencia del TJUE.

(ii) La transmisión original efectuada por el organismo de radiodifusión y la realizada por VCAST «se realizan en condiciones técnicas específicas, utilizando un modo de transmisión diferente de las obras protegidas y cada una de ellas está destinada a su público[3]».

Así, «las transmisiones constituyen comunicaciones al público diferentes, y cada una de ellas debe recibir la autorización de los titulares de los derechos en cuestión»

Considerándose, por tanto, la comunicación realizada por VCAST distinta de la que realizan las entidades radiodifusoras, y no estando dicha comunicación autorizada, no cabe concluir sino que la misma menoscaba sus derechos y no puede acogerse a la excepción del art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29. Y ello «sin necesidad de entrar a valorar si los públicos a los que se dirigen esas comunicaciones son idénticos o si, en su caso, el público al que se dirige VCAST constituye un público nuevo»

Tampoco entra el Tribunal, como sí hace el Abogado General, a valorar si las copias realizadas por los usuarios de VCAST, en abstracto, y obviando la ilicitud del acto de puesta a disposición que constituye el origen de las mismas, se ajustan o no al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29. Este tema resulta particularmente interesante, dado el éxito creciente de los sistemas de almacenamiento en la nube y la importancia que esta particular forma de intervención de terceros distintos al copista puede tener en la interpretación del límite de copia privada.

Finalmente, el Tribunal acaba respondiendo a la cuestión prejudicial planteada indicando que:

“A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 se opone a una normativa nacional que permita a una empresa ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación de tales copias, sin la autorización del titular de los derechos”.

Nótese que, aunque el sentido final de la respuesta es el mismo que el del Abogado General, existen matices diferenciadores. Así, en el caso de la respuesta del Tribunal, el tenor literal de la misma remite más a la existencia de una comunicación pública inconsentida por diferente o independiente de la realizada en origen (e ilícita, al no contar con la debida autorización de los titulares), dejando a un lado los argumentos tenidos en cuenta por el Abogado General del público nuevo, o de la distinta extensión geográfica del servicio prestado por VCAST respecto de la radiodifusión terrestre realizada en origen

Visión crítica

En términos generales, el sentido del Fallo de la Sentencia comentada ha resultado avalado por la mayoría de la doctrina. Quizá, para algunos haya resultado decepcionante el hecho de que la resolución no se pronunciase sobre si, en abstracto, y obviando el carácter ilícito -en el supuesto concreto-, del acceso a la obra o prestación copiada, las reproducciones realizadas «en la nube» pueden incluirse en el límite de copia privada definido por el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29, como sí hizo el Abogado General en sus Conclusiones.

Recordemos que, de seguirse la tesis expuesta por éste, llegaríamos a la conclusión de que las copias de una obra a la que se haya accedido de manera lícita, realizadas en sistemas de almacenamiento en la nube, podrían ser consideradas copias privadas. Copias situadas, por tanto, al margen del ius prohibendi de los titulares de los derechos de las obras copiadas, pero sujetas al pago de la compensación equitativa correspondiente, que, en principio –el Sr. Szpunar no aborda este punto- parece debería ser abonada por los responsables de dichos sistemas de almacenamiento en la nube.

La referida tesis podría verse reforzada por lo establecido por el propio Tribunal en el caso Copydan Bandkopi[4] [(…) la Directiva 2001/29 no se opone a una normativa nacional que establece una compensación equitativa por las reproducciones de obras protegidas efectuadas por una persona física a partir o mediante un dispositivo que pertenece a un tercero]. O, en lo que respecta al derecho italiano, por lo dispuesto en el art. 71 septies, apartado 1, última frase[5], de la Ley de Derechos de autor[6], el cual, a decir del Abogado General, «al someter a un canon a los servicios de grabación remota, los equipara al ejercicio de la excepción de copia privada».

Pues bien, a la luz de las conclusiones emitidas por el Abogado General, cuestiones que, consciente o inconscientemente, el Tribunal no ha entrado a resolver, se nos suscitan una serie de dudas:

La primera de ellas, qué ocurriría con la transposición de la Directiva 2001/29 realizada por determinados Estados, en el caso de que, eventualmente, el TJUE avalara esta interpretación tan extensa del concepto de copia privada.

Pongamos como ejemplo la transposición que el legislador español ha realizado del art. 5.2.b) de dicha Directiva, y en concreto del “reproducciones efectuadas por una persona física para uso privado”. Nótese que el art. 31.2 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual[7] deja claro que, para que podamos hallarnos ante una copia privada, ésta ha de realizarse por la persona física del copista a la que se refiere la Directiva «sin asistencia de terceros»:

«Sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, sin asistencia de terceros, de obras ya divulgadas, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias, constitutivas del límite legal de copia privada (…)»

¿Resultaría por tanto, en el escenario expuesto, contrario a la Directiva 2001/29 una normativa nacional como la española que, literalmente, impidiera la intervención de terceros en la realización de copias privadas? ¿Hasta qué límites podría restringirse, vía transposición de la Directiva, la participación de terceros distintos al copista en el proceso de reproducción de la obra?

En segundo lugar, de la hipotética confirmación por el TJUE de la interpretación expuesta, resultaría un nuevo deudor de la compensación por copia privada: el responsable de los servicios de alojamiento en la nube. Dado que las plataformas que prestan estos servicios no suelen estar domiciliadas en la Unión, ¿sería posible, en su caso, aplicarles la legislación comunitaria de tal forma que se vieran compelidos al pago de dicha compensación?

Por último, cabría plantearse cuál es la diferencia entre determinados actos de reproducción configurados como reproducciones autorizadas mediante licencia y los comprendidos en este nuevo concepto de copia privada. Así, por ejemplo, ¿qué justificaría el trato diferencial de determinadas copias licenciadas, como las reproducciones autorizadas mediante licencia en establecimiento abierto al público (la copia que un opositor realiza de determinadas páginas de un manual en una copistería, por ejemplo), respecto de las copias privadas incluidas en el límite, si este último concepto es interpretado de una manera tan amplia? En ambos supuestos existe un sujeto que realiza una copia de una obra a la que ha tenido acceso de forma lícita mediante la asistencia de un tercero que presta sus servicios de manera profesional. ¿Qué motivos justificarían la diferencia de tratamiento entre un acto de reproducción y otro?

No nos queda más remedio que dejar todas estas cuestiones sin respuesta, a la espera de que una próxima Sentencia del TJUE arroje algo de luz sobre la inclusión o no en el límite de copia privada de las reproducciones realizadas en la nube.

Por Violeta Arnaiz. Abogada de Asesoría Jurídica